משנה שבועות פרק ז׳ משנה ב׳

הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לביתו כו': זה הדין ג"כ הוא בשני תנאים אחד מהם שיהיו שם שני עדים ראוהו שמשכנו והוציא כלים מביתו תחת כנפיו ולא ידעו הדבר שלקח מה הוא וזה כשראוהו שנכנס לבית חברו ואין בידו כלום ויצא והוא מחבא דברים תחת כנפיו ובעל הבית אינו מצוי והתנאי השני שיטעון בעל הבית על אותו הגזלן בדבר שהוא אמוד אצל בני אדם שהוא ידוע בכגון זה אבל אם תבעו שלקח ממנו חוט מרגליות ואבנים טובות והוא מפורסם שאין אצלו כגון אלה הדברים אינו נאמן ואין נותנין בזה שבועה בשום פנים אבל ישבע שכנגדו או היסת או של תורה כפי מה שהודה ואין הלכה כר"י:

למשכנו שלא ברשות. פי' שלא ברשות בעלים. ושלא ברשות ב"ד. המגיד סוף פ"ג מהל' גזילה. בשם הרב אבן מיג"ש. ומ"ש הר"ב וכגון שראוהו עדים וכו' וכלים תחובים וכו'. כן דעת התוס' והרא"ש. דאי לאו הכי שלא ידעו העדים שהוציא כלים כלל אין בעל הבית נאמן בשבועה. דשמא לא הוציא אלא אבנים. או צרורות. או עשה עצמו כמוציא תחת כנפיו ולא הוציא כלום:

הרי זה נשבע ונוטל. כתב הרמב"ם בפי' משנה דלקמן דקנס קנסו חכמים לגזלנים כדי שלא ירבה היזק בני אדם. ע"כ. וכתב הר"ב דאם טוען בדבר שאינו אמוד וכו' ישבע הנתבע ויפטור. וכ"כ הטור סימן צ' בשם רב האי. וכיון שהר"ב דעתו שהעדים צריך שיעידו שראו כלים תחובים לו ליכא למימר לטעמא דמוסרין לו שבועה כמ"ש ב"י בשם המפרשים דבהני סהדי לא מפסיל דאפשר דעפר או צרורות היה וכו' אלא טעמא כמ"ש מהר"ר ו אלק כהן ז"ל לפי שאינו מכחיש העדים בפירוש שהוא אומר שלא נטל יותר ממה שראוי או שהיו כלים שלו לא הוי גזלן ליפסל לשבועה:

היו מעידין אותו ב' עדים:

שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות שאמר בפניהן שרוצה לכנוס למשכנו על חובו שלא ברשות ב"ד, וכ"ש בשאמר שרוצה לגוזלו. וראוהו נכנס ריקן, ויוצא וכלים תחת כנפיו [ח"מ צ']. והרי כל החוטף מחבירו משכון אפילו בשוק, והוא שלא ברשות ב"ד, אפילו באמת חייב לו, הרי הוא גזלן, ולסמ"ע פסול לעדות ולשבועה [ח"מ שנ"ט ו'], וכ"ש זה שנכנס לביתו למשכנו. ורק לג' דברים מותר אפילו לכנוס לביתו ולמשכנו בעל כרחו ואפילו שלא ברשות ב"ד [סי' ג ע ש]. גזילתו שרואה בעין ביד אחר, שיש לו עדים שהוא שלו, מותר לכנוס לחוטפו [ח"מ סי' ד']. וכן ערב שלא רצה לוה לפרוע, מותר לכנוס לחטוף משכון, אבל לא ערב קבלן [עי' מ"ש שלהי ב"ב אות פ"א], דזהו דינו כלוה. וכן שכירות שחייב לו עבור ששכר ממנו גופו, בהמתו, ביתו, כליו, ולא זקפן עליו במלוה, ולא שלם לו, מותר לכנוס לחטוף משכון ממנו [ח"מ צ"ז י"ד]:

והוא אומר לא נטלתי לא נטלתי כלים. וכ"ש בשמודה שנטל רק שאומר שלי נטלתי, דבכולן כופר הכל. וכ"ש בשהודה במקצת [ורבותא קמ"ל נכנס למשכנו, דאע"ג שגילה מתחלה דעתו שנכנס למשכנו אפ"ה עשו גביה תקנת נגזל שישבע תובע ויטול, ומכ"ש בלא אמר כן מתחלה, רק ראוהו נכנס ריקן ויצא וכלים תחת כנפיו. ואילה"ק עכ"פ ל"ל דנקט הכא מעידין אותו כלל, פשיטא דבעדים מיירי, כמו ברישא בשכיר דלא נקט לה בפירוש במתני', וקאמרי' בש"ס דמיירי ביש עדים. י"ל דברישא לא הוה צריך לפרש תנא, דפשיטא דצריך עדים דאל"כ אית ליה מגו, כדקאמר בש"ס, דהרי השכיר עשה לו טובה, שעבד עבודתו ואינו יכול להעיז. משא"כ הכא בנגזל הד"א אפילו בלא עדים חייב שבועה, דליכא למימר דסד"א שיהיה דינו כשאר כופר הכל דפטור, ליתא, דהתם ה"ט מדיכול להעיז, כדרבה [ב"מ ד"ג א']. אבל הכא דלא עשה לו הנגזל טובה, סד"א דאפילו בכופר הכל יהיה חייב שבועה, אפילו בלא עדים. והרי לרש"י [ב"ק דק"ז א'] כופר הכל בפקדון באמת חייב מה"ט שבועה. קמ"ל דה"נ דוקא ביש עדים שלקח היה חייב שבועה, דלא דמי לכופר הכל בפקדון דאפשר דמשתמט וישלם לבסוף, אבל הכא הרי מחזיקו רשע שגזל, ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן [כשבועות מ"ו ב']:

הרי זה נשבע ונוטל בכל דבר שהתובע אמוד בו, ושדרך להניחו במקום שנכנס זה. ומיירי שהעדים ראו שיצא עם הכלים תחת כנפיו, ולא ידעו כמה כלים הוציא. ומיירי נמי שראו עתה בידו קצת כלי הנגזל, דאל"כ מהימן לומר שלי נטלתי, או בחובי נטלתי במגו דהחזרתי [ש"ך צ' סק"ד]. ואם לא היה הב"ב בהחדר שנכנס זה, רק שומר הבית או אשתו של שומר, נשבעין הן ונוטל הב"ב. אבל שכירו ולקיטו של בעה"ב, וכ"ש אדם אחר, שעל כל אלה לא הוטל עליהן שמירת הבית, לא מהני שבועתן שיטול בעה"ב. [ואילה"ק להוי שומר כעד, והרי בטוען מנה בספק ע"פ ברי דעד, חייב שד"א [כח"מ ע"ה כ"ג], והכא מדאינו יכול לשבע, שהרי יש עדים שגזל, ישלם גם בלי שבועת תובע. ואת"ל שומר אפילו כשא"צ לשלם הו"ל כבעל דבר ואינו עד [כח"מ קכ"א]. עכ"פ בשכירו ולקיטו, שלא מסר לו שמירת הבית, להוי עכ"פ כעד. נ"ל דמיירי בפסולי עדות, כאשה וקרוב]. מיהו בלא היה שום אדם בהחדר, רק שהעדים ראוהו נכנס ריקן ויוצא וכלים תחת כנפיו, ובה"ב חושדו שלקח כך וכך, אינו נשבע הלה אפילו היסת, רק מחרימין סתם על מי שלקח וכופר, ופטור. וכ"כ בלא ראוהו העדים יוצא עם כלים תחת כנפיו, אף שאמר תחלה שנכנס למשכנו, אמרינן עביד אינש דגזים ולא עביד. ולהכי אפילו מכחיש העדים ואמר לא נכנסתי, אמרינן מלתא דלא רמיא לאינש לאו אדעתיה. ולפיכך נשבע היסת ונפטר. וי"ח [ח"מ צ']:

והוא אומר לא נטלתי אלא אחד ונתקלקל דאל"כ הילך הוא, דלא גרע מפקדון דפטור מה"ט [כמ"ש שם ש"ך בסי' פ"ז]. וקיי"ל כרבנן:

וק"ל ל"ל לר"י הודאה, הרי מדאין העדים יודעים כמה הוציא. לפחות היה כלי א', וא"כ להוי כתובעו ק', וכופר הכל, ועדים מעידים שחייב נ', דחייב ש"דא (כב"מ ד"ג א']. ואת"ל ר"י לא ס"ל הך ק"ו דב"מ וס"ל דעדים אין מחייבין שבועה, מדאיכא למפרך מה לעדים שכן ישנן בהזמה [כלשם ד"ד א']: עכ"פ קשה דת"ק דידן על כרחך דס"ל כר' חייא התם, דעדים מחייבין שבועה, והכא מדאינו יכול לשבע מדחטף והו"ל גזלן, משלם. דאי נימא רק בנגזל ס"ל לרבנן הכי, א"כ יהיה התם דינא דר' חייא דעדים מחייבין שבועה, דלא כמאן. וא"כ בשלמא אי כל עיקר שבועה בנגזל הכא, הוא מתקנת חכמים, שפיר צריך לאשמעי' הך בבא. אלא לפי מה שהוכחנו שיש כאן שבועה דאו', רק שחכמים תקנוה שישבענה תובע, משום דהנתבע גזלן. א"כ ל"צ לאשמועינן הך בבא כלל, הרי כ"ש הוא מחשוד על השבועה בסיפא דנשבע שכנגדו אף שאינו חשוד בממון זה, מכ"ש הכא שהנתבע חשוד באותו ממון, מכ"ש שכנגדו נשבע ונוטל. ואי"ל דבבא דנגזל מיירי בשהחזיר הגזלן אותן הכלי' שראו העדים שהוציא [כתוספות שבועות מ"ו א' ד"ה בטענו], ובכה"ג כל עיקר השבועה היא מצד התקנה. לכאורה זה דוחק. דהרי מתני' סתמא קתני וגם הפוסקים סתמו ולא הזכירו דבר מזה, ואת"ל כיון דשבועת דעדים רק מק"ו מהודאת פיו שמעינן לה. א"כ לא עדיף מנה. והרי באמר הוא דברי העדים שהוציא ואינו יודע מה הוציא, ואידך תובע כלי זו וזו הוצאת, הרי בכה"נ מדטענו כלים ידועים הו"ל כטוענו חיטין, ואידך שמשיב אינו יודע אם אלו או אחרים, ה"ל כמשיב איני יודע אם חטין או שעורין, ובכה"ג פסקינן דפטור לגמרי [כח"מ פ"ח י"ז]. ואפ"ה תקנו הכא בגזלן דחייב. ליתא, דחדא הרי גם בחיטין ושעורין בכה"ג פסק הש"ך [ח"מ פ"ח י"ב]. דבאמרו עדים שאינן יודעין מה לקח, אם חטין או שעורין, חייב שבועה. ותו דאפי' לגבי נתבע גופיה נ"ל דדוקא באומר בפירוש איני יודע אם חיטין או שעורי' לקחתי, דבכה"ג נמי שייך טעמא דמשטה או מחילה. אבל באמר יודע אני שנטלתי, אבל איני יודע מה נטלתי, וודאי בכה"ג לא שייך לא מחילה ולא משטה [ועי' ח"מ צ' ס"י]. רק נ"ל די"ל דלעולם בבא דנגזל מיירי במחוייב שבועה ע"י העדים. ואפ"ה אצטריך לאשמיעינן, דקמ"ל דאף שלא ראו שגזל, והוא טוען אף שנכנסתי למשכנו חזרתי בי, וכלים שהוצאתי שלי היו, אפ"ה מצד התקנה ישבע נגזל ונוטל [כסמ"ע צ' סק"ג]. ובסיפא בחשוד קמ"ל אף שאינו חשוד לאותו ממון, אפ"ה שכנגדו נשבע ונוטל:

בראש פי' רעז"ל צריך להגיה למשכנו שלא ברשות וכו' ובגמרא הוא דפריך למשכנו ודילמא לא משכנו דהא קיימא לן דעביד איניש דגזים ולא עביד ומשני אימא ומשכנו וכגון שראוהו וכו' וביד ספ"ג דהלכות גזלה ובפ"ד סי' ב' י"א ובטור שם סי' צ' וסי' שנ"ט וסי' שס"ד. ובגמרא אמר רב פפא אפילו שומר של בעל הבית או אפילו אשתו של שומר נשבעת שזה נטל כך וכך ומשלם הגזלן. ושכירו ולקיטו שלא מסר להן שמירת הבית בעיא ולא אפשיטא. גרסינן בירושלמי לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר וכתב הרמ"ה ז"ל לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותם צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"ג דלא ידיע אי הוו שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מאי דטעין נגזל אי לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאיניש בביתיה מנח ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידעי כמה שקל אבל אי לא ידיע חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחי בחצר משתבע ושקל ואי לא לא וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר ע"כ בטור שם סי' צ':